河北省高级人民法院建立工程施工条约案件审理指南

宣布时间:2019-01-16 15:53   浏览数:

河北省高级人民法院建立工程施工条约案件审理指南

201857日审判委员会总第9次聚会会议讨论通过)

为了正确审理建立工程施工条约纠纷,准确适用执法,范例自由裁量权的行使,依据《中华人民共和国条约法》、《中华人民共和国修建法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建立工程施工条约纠纷案件适用执法若干问题的解释》以下简称《最高人民法院建立工程案件司法解释》)等执法、行政规矩及司法解释,结合我省实际情况,制定本审理指南。

一、建立工程施工条约的效力认定问题

1.发包人未取得建立用地筹划许可证或建立工程筹划许可证,与承包人签订的建立工程施工条约,应认定为无效。但在一审法庭辩说终结前取得两证大概经主管部分批准建立的,可以认定有效。

发包人已经治理建立用地使用权手续,但尚未取得建立用地使用权证,不影响条约效力。

发包人未取得建立工程施工许可证的,不影响条约效力。

2.当事人以商品房开发未经招投标步伐主张签订的建立工程施工条约无效的,如果该开发项目切合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施<中华人民共和国招投标法>的步伐》第六条、第九条规定的强制招投标项目而未进行招投标的,人民法院应予支持。但凭据国务院《关于促进修建业连续康健生长的意见》(2017年第19号),在民间投资的建立工程项目中,可由建立单位自主决定发包方法。

3.执法、行政规矩规定必须经过招投标的建立工程,当事人以招投标步伐违法,大概存在串标、明招暗定等情形主张建立工程施工条约无效的,应包袱相应的举证责任,人民法院经审查,认定确实存在以上情形的,该建立工程施工条约为无效条约。

4.修建施工企业与其下属分支机构或在册职工签订条约,将其承包的全部大概部分工程分包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技能、设备、人力等方面赐与支持的,可以认定为企业内部承包条约。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动条约、社保缴纳凭证、人为发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。

修建施工企业与无施人为质的承包人签订的条约名为企业内部承包实为借用资质,当事人主张条约有效的,人民法院不予支持。

5.以下情形可以认定为非法劳务分包:

⑴总承包人、专业分包企业将修建工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和小我私家;

⑵总承包人、专业分包企业将修建工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业,但分包的内容包罗提供大型机器、周转性质料租赁和主要质料、设备采购等;

⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

二、工程价款结算及相关问题

6.建立工程施工条约无效,发包人与承包人均有权请求参照条约约定支付工程价款;承包人要求另行凭据定额结算大概据实结算的,人民法院不予支持。

7.当事人就同一建立工程订立的数份施工条约均被认定为无效的,在结算工程价款时,应当参照当事人真实意思体现并实际履行的条约约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份条约告竣结算单的,如不存在欺诈、胁迫等取消事由,应认定该结算单应有效。

无法确定当事人真实意思并实际履行的条约的,可以结合缔约不对、已完工程质量、利益平衡等因素公道分派当事人之间数份条约的差价确定工程价款。

8、执法、行政规矩未规定必须进行招投标的建立工程,经过正当有效的招投标步伐的,当事人实际履行的建立工程施工条约与存案中标条约实质性内容不一致的,应当以中标条约作为工程价款的结算凭据。

9.执法、行政规矩未规定必须进行招投标的建立工程,实际上也未经过招投标,当事人凭据本地行政主管部分的要求,对双方签订的建立工程施工条约进行存案后另行签订实质性内容差别的条约,应当以当事人实际履行的条约作为工程价款的结算凭据。

10.当事人在条约中只约定了发包人收到竣工结算文件后,应在约定的期限内予以复兴,但未明确约定逾期不复兴视为认可竣工结算文件的,不能适用《最高人民法院建立工程案件司法解释》第20条的规定。承包人仅依据建立部制定的建立施工条约格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算陈诉及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的,从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并包袱约责任”的约定请求发包人凭据竣工结算文件结算工程价款的,人民法院不予支持。

11.条约约定固订价款的,因发包人原因导致工程变动的,承包人能够证明工程变动增加的工程量不属于条约约定包干价范畴之内的,有约定的,按约定结算工程价款,没有约定的,可以参照条约约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算可以参照施工地建立行政主管部分宣布的计价要领大概计价标准结算。主张调解的当事人对条约约定的施东西体范畴、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

12.建立工程施工条约约定工程款实行固订价,如建立工程尚未完工,当事人对已完工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托判定,但应以条约约定的固订价为底子,凭据已完工工程占条约约定施工范畴的比例盘算工程款。即由判定机构在同一取费标准下分别盘算出已完工程部分的价款和整个条约约定工程的总价款,两者比拟盘算出相应系数,再用条约约定的固订价乘以该系数,确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价判定依据的,人民法院不予支持。

13.未施工完毕的工程项目,当事人就已完工程的工程量存有争议的,应当凭据双方在撒场交代时签订的聚会会议纪要、交代记录以及监理质料、后续施人为料等文件予以确定;不能确定的应凭据工程撒场时未能治理交代及工程未能完工的原因等因素公道分派举证责任。

发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的,发包人不认可承包方主张的工程量的,由发包人包袱举证责任。发包人不提供相应证据,应包袱举证不能的倒霉结果。

14.建立工程施工条约无效,当事人一方依照《条约法》第58条规定,请求对方赔偿其因条约无效所受到的损失,人民法院应当综合不对水平、损失巨细、损失与对方的不对之间是否存在因果干系等因素,依照老实信用原则和公平原则,做出认定和裁决。

15.建立工程施工条约被确认无效后,发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的衡宇买卖条约因逾期交房产生的违约损失,承包人对工期延误存在不对,损失已经实际产生,且损失产生与承包人逾期交工行为有因果干系,可以纳入无效条约不对责任赔偿范畴。凭据承包方订立、履行条约中的不对责任巨细及老实信用原则,依据《条约法》第五十八条规定判令其包袱相应的责任。

16.相助开发房地产条约中的一方当事人作为发包人与承包人签订建立工程施工条约,承包人要求相助开发的各方当事人对欠付的工程款包袱连带责任的,人民法院应予支持。

17.工程价款确定前,发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的,该协议属于流质契约,应认定为无效。当事人请求继承履行该抵债协议的,不予支持。人民法院应对涉案土地或衡宇进行评估,折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项,应返还发包人;不敷部分,承包人可向发包人另行主张。

18.工程价款确定后,包罗施工历程中对已完工程的造价确定后,发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款,如果已经治理土地或衡宇的过户手续的,应认定为有效。如果尚未治理土地或衡宇过户手续,一方当事人主张继承给付工程欠款及利息的,人民法院应予支持。

19.建立工程施工历程中,发包人与承包人进行结算后,出具欠条确认欠付债务,原告依据欠条起诉,被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额,要求确认欠条无效的,一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。

三、审计结论、财务评审意见作为结算依据的相关问题

20.政府投资和以政府投资为主的建立项目,条约明确约定以审计构造出具的审计意见作为工程价款结算依据的,财务部分审计部分等对工程款的审核、审计,应看成为结算依据。

21.审计构造严重超出条约约定的期限未作出审计结论,发包人以此为由拒付工程款的,发包人无法举证证明审计构造具有正当理由不能出具审计结论的,当事人申请对工程造价予以司法判定,人民法院应予支持。

22.在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已根本履行完毕的情况下,国度审计构造作出的审计结论或财务评审意见,不影响双方结算协议的效力。

四、建立工程造价判定

23.当事人诉前配合委托具有判定资质的判定机构对涉案工程的工程造价作出判定结论,诉讼中一方当事人要求重新判定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该判定结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托判定,后承包方以发包人委托判定结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前配合委托判定处理惩罚。

24.发包人对承包方提供的结算陈诉已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可,大概双方当事人已完成工程价款结算,结算陈诉已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新判定的,人民法院不予准许。

25.当事人对施工条约效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

人民法院准许当事人对工程价款进行判定的申请后,应当凭据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托判定的事项及范畴,并组织双方当事人对争议的判定质料进行质证,确定判定依据。

当事人对对方提交的判定资料无法告竣一致意见的,人民法院不能简单以当事人不予认可为由否定该判定资料的夹实性,人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为判定资料使用。

26.人民法院在委托判定时可要求判定机构凭据当事人所主张的差别结算依据分别作出判定结论,大概要求判定机构对存疑部分的工程量及价款判定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动判定步伐。

27.判定历程中,各方当事人均有提交判定资料的义务。当事人在判定历程中未按法院指定的期限提交判定资料,经过催告仍不提交,且不能做出公道解释的,视为拖延提交判定资料,应包袱举证不能的执法结果。

28.人民法院经审理认为就建立工程价款等专门性问题需要进行判定的,应当向负有举证责任的当事人进行充实释明、明确见告其不申请判定可能包袱的倒霉结果。当事入经释明后未申请判定的,可参照民事诉讼法逾期举证的规定,由其包袱相应的执法结果。

一审诉讼中负有举证贲任的当事人未对工程价款申请判定,二审诉讼中申请判定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托判定,但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请判定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诚、罚款。

五、实际施工人的认定及权利行使问题

29.实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包条约、违法分包条约、借用资质(挂靠)签订条约的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为,包罗在施工历程中购买质料、支付工人人为、支付水电费等行为:㈡参加建立工程承包条约的签订与履行历程:㈢存在投资或收款行为。

具有下列情形的,不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工条约干系的农民工、修建工人大概施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利,只能依据劳动干系或劳务干系向实际施工人(承包人)主张权利。

建立工程经数次转包的,实际施工人为最终的承包人。

30.对付工程项目多次分包或转包的,实际施工人起诉条约相对方、发包人支付工程款的,为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人,其余违法分包人、转包人未参加实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。

31.实际施工人向与其没有条约干系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,发包人与承包人就工程款问题尚未结算的,原则上仍应对峙条约相对性,由与实际施工人有条约干系的前手承包人给付工程款。

如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算,但欠款范畴明确,可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿,可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范畴内包袱连带给付责任。

欠付工程款范畴明确是指判决中必须明确发包人包袱连带责任的范畴和数额,不能简单表述为发包人在欠付工程款范畴内包袱连带责任。

32.承包人请求发包人支付工程款,发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的,应当举证证明支付工程款数额及支付理由,搪塞款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定,大概有其他正当理由,人民法院应当予以支持。

六、建立工程优先受偿权

33.建立工程施工条约无效、但建立工程质量合格,承包人主张建立工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予以支持;分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时,主张建立工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

34.承包人享有的优先受偿权的建立工程价款范畴是指承包人完成的事情结果所产生的用度,包罗直接费、间接费、利润、税金及事情人员报酬、质料款等实际支出的用度,不包罗因发包人违约所产生的损失。

利息属于工程价款的法定擎息,承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范畴的,应予支持。

土地使用权不属于优先受偿权的客体,承包人请求对建立工程占用范畴内的土地使用权的代价享有优先受偿权的,不予支持。

35.建立工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,具体起算时间凭据以下方法确定:⑴工程已竣工的,自建立工程峻工之日大概建立工程条约约定的竣工之日起算,上述日期不一致的,以在后日期作为起算点,但条约约定的付款期限尚未届满的,以条约约定的付款期限届满之日作为起算点;⑵工程尚未竣工而条约解除、终止履行的,以条约实际解除、终止之日作为起算点;⑶发包人主张以《最高人民法院建立工程案件司法解释》第十四条第㈡、㈢项作为承包人行使优先受偿权起算点的,不子支持。

36.当事人以调解方法对优先受偿权进行确认的,人民法院应依法审查其正当性,对当事人恶意勾通损害第三人正当权益的调解协议不予确认。

37.建立工程价款优先受偿权与建立工程价款请求权具有人身依附性,承包人将建立工程价款债权转让,建立工程价款的优先受偿权消灭。

七、工程质量、质保金返还及保修责任

38.承包人提起的建立工程施工条约纠纷中,发包人以工程质量不切合条约约定或规定、工期延误等为由,要求承包人支付违约金大概赔偿修理、返工大概改建的公道用度等损失的,见告发包人应提起反诉,与本诉一并审理。

承包人提起建立工程施工条约纠纷后,发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述权利的,人民法院应见告发包人在前诉中提起反诉。发包人对峙立案的,后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院归并审理。

39.因承包人的不对造成建立工程质量不切合约定,发包人能够证明已经履行了通知义务,承包人拒绝修理、返工大概改建,发包人请求减付工程价款的,可以将发包人因修理、返工或重建而支付的用度在工程款中予以扣减。

40.建立工程经过竣工验收合格后,承包人主张工程款的发包人又以工程质量不合格主张付款条件不成绩大概拒付工程款的,人民法院不予支持。

41.建立工程未经竣工验收或未经验收合格,发包人撞自使用后,承包人主张工程款的,发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成绩大概拒付工程款的,人民法院不予支持。但确因承包人原因导致建立工程的地基底子工程和主体结构存在质量问题的除外。

42.未完工程中,承包人主张其已完成部分的工程款的,后续工程已经由第三方施工完毕,并竣工验收合格的,发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成绩大概拒付工程款的,人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验收,大概未由第三方继承施工,但分部分项验收合格的,发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成绩大概拒付工程款的,人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按条约约定比例暂扣质保金,暂扣质保金的时间最长不凌驾两年。但确因承包人原因导致建立工程的地基底子工程和主体结构存在质量问题的除外。

43.当事人对证量包管金返还期限有约定的,承包人请求凭据约定返还工程质量包管金的,人民法院应予支持。没有约定或约定不明的,适用《建立工程质量包管金治理步伐》(建质【2016295号)第二条规定,缺陷责任期最长为2年。发包人应在最长缺陷贲任期(2年)期满后将质量包管金返还承包人。

质量包管金的期限自工程竣工验收合格之日起算;工程因发包人原因未能竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收陈诉90天后起算。

发包人返还质量包管金后,不影响承包人依照条约约定或执法规定履行工程保修义务。

44.发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程,视为该工程已经竣工验收,但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。

45.建立工程施工条约中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的,该约定应视为双方对违约责任的约定,罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款数额,发包人主张从工程款中扣减的,人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调解的,人民法院可凭据《条约法》第一百一十四条的规定予以处理惩罚。

46.发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,条约另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部分责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。

47.工期延误的责任应该由造成工期延误的不对一方包袱,发包人仅以承包人未在条约约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,人民法院不予支持。

48.建立工程施工条约履行中,承包人由于治理不菩等原因,导致工期延误等违约行为的,人民法院确定承包人向发包人包袱的违约责任时,应准确理解、掌握《条约法》第一百一十三条规定,综合考虑承包人不对、履行施工条约预期利益,发包人实际损失等情况,综合确定赔偿数额。

八、承包主体的对外责任包袱

49.挂靠人以自己名义与质料设备供给商签订买卖条约,质料设备供给商起诉要求被挂靠单位包袱条约责任的,不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订条约,一般应由被挂靠单位和挂靠人配合包袱责任,但质料设备供给商签订条约时明知挂靠的事实,并起诉要求被挂靠人包袱条约责任的,人民法院不予支持。

非法转包人、违法分包人未经施工企业授权,以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等条约,施工企业是否包袱民事责任适用《条约法》第四十九条的规定。有证据证实条约标的用于工程或施工条约履行历程中施工企业对项目部的行为进行过认可的,可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有署理权。

非法转包人、违法分包人未经施工企业授权,以施工企业项目部名义对外签订借款条约,应凭据《最高人民法院关于民间借贷案件适用执法若干问题的规定》严格审查借贷的底子事实,包罗借款的数额、利息等,并审查借款的用途。有证据证实借款实际产生且用于工程或施工条约履行历程中施工企业对项目部的行为进行过认可的,可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有署理权。

50.施工企业设立项目部并任命项目部卖力人的,项目部卖力人受施工企业委托从事民事行为,应视为履行职务行为,施工企业应为条约主体。

建立工程承包人设立的项目部卖力人在施工企业授权范畴外从事的行为,组成表见署理的,施工企业应对外包袱责任。

施工企业与其设立的项目部卖力人签订的有关内部协议,约定免除施工企业对外包袱责任的条款,不具有对外效力,不能约東第三人。

51.施工企业认可的项目部印章对外订立条约的,该印章具有缔约或结算的效力,施工企业应对加盖该项目部印章的条约包袱责任。

施工企业对项目部印章不认可的,若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章,则该印章具有缔约或结算的效力。

52.技能章、质料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力,相对人主张权利的,应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其外貌记录的实际成果,可以认定该章的效力。

53.实际施工人与施工企业之间存在挂靠干系,行为人私刻施工企业印章的,施工企业不能证明条约相对人对私刻印章的情形是明知的,施工企业应包袱相应的民事责任。

54.支付工程款义务和开具发票义务是两种差别性质的义务,不具有对等干系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的,人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包入提起反诉请求主张承包人开具发票的,人民法院应予支持。

55.本审理指南自印发之日起在事情中参照执行。

 

河北省高级人民法院办公室

2018614日印发 

所属类别:法制专栏